FIDLEG SOLUTION - News 1/2018

Vertrieb durch Schweizer Finanzdienstleister unter MiFID II

EINFÜHRUNG

MiFID II ist in Kraft! Und jetzt? Was sind die Auswirkungen von MiFID II auf Schweizer Finanzdienstleister? Die MiFID II Serie von FIDLEG SOLUTION hilft Ihnen, sich im Dschungel der regulatorischen Entwicklungen unter MiFID II zurechtzufinden und die Compliance bei Ihren grenzüberschreitenden Tätigkeiten sicherzustellen.

Diese Ausgabe der MiFID II Serie behandelt die neuen Regeln für den Zugang von Schweizer Finanzdienstleistern zu EU-Kunden und EU-Märkten. Dabei kann folgendes vorausgeschickt werden: Volle Harmonisierung des Zugangsregimes für Drittstaatenanbieter wurde nicht erreicht. Im Gegenteil, das Zugangsregime hängt von zwei Faktoren ab: (i) der Art der Kunden, welche Schweizer Finanzdienstleister bedienen wollen und (ii) den nationalen Anforderungen jedes einzelnen EU-Mitgliedstaates.

Der Zugang von Nicht-EU (wie z.B. Schweizer) Finanzdienstleister zum EU-Markt war einer der am umstrittensten Regelungsbereiche im Gesetzgebungsprozess von MiFID II und MiFIR – zusammen auch “MiFID II” genannt. Und das Resultat ist der Versuch einzelfallweiser Harmonisierung gewisser Aspekte, wobei Unsicherheiten bestehen bleiben. Was dies zuguterletzt für Schweizer Finanzdienstleister bedeutet, wird sich noch weisen. Eine weitere Harmonisierung der Regeln auf EU-Ebene ist jedenfalls nicht zwingend vom Tisch, aber der Brexit hat zweifelsohne grossen Einfluss auf weitergehende Vereinheitlichungen.

EIN RÜCKBLICK: MiFID I

Der Zugang von Nicht-EU (wie z.B. Schweizer) Finanzdienstleister zum EU Markt war unter MiFID I nicht harmonisiert. So hatten Drittstaatenanbieter im Grundsatz keine Möglichkeit, dass die Anerkennung ihrer Heim-Bewilligung (wie z.B. eine FINMA Bewilligung) in einem EU-Mitgliedstaat auch von einem anderen EU-Mitgliedstaat Gültigkeit erlangte, d.h. dass ihr Zugang zu einem EU-Mitgliedstaat in andere EU-Mitgliedstaaten “passportet” werden konnte.

EU Mitgliedstaaten hatten überdies die Möglichkeit, ihr nationales MiFID I Regime nicht auch auf Drittstaatenanbieter anzuwenden, die in ihrem Heimatstaat bewilligt waren, vorausgesetzt, dass diese Drittstaatenanbieter einer Aufsicht unterstehen, die der EU-Aufsicht zumindest gleichwertig ist und dass Drittstaatenanbieter nicht besser behandelt werden als EU/EWR Anbieter. In der Praxis tendierten die nationalen Aufsichtsbehörden dazu, Gleichwertigkeitsanforderungen an Drittstaatenanbieter zu stellen, die in ihrem Gebiet tätig werden wollten. Allerdings gab es auch nationale Ausnahmen für grenzüberschreitend aktive Anbieter wie z.B. die “overseas persons”-Ausnahme im Vereinigten Königreich für Anbieter, die nicht von einem permanenten Geschäftsort im Vereinigten Königreich aus tätig waren.

DIE NEUEN REGELN UNTER MiFID II

Das neue Drittstaatenregime unter MiFID II unterscheidet zwischen der Art von Kunden, welchen ein Nicht-EU Finanzdienstleister seine Produkte und Dienstleistungen anbieten will. Somit hängt das Zugangsregime für Drittstaatenanbieter von der Art des Zielkunden ab. Die Kundenarten und deren Definition folgen weitgehend den Vorgaben von MiFID I, allerdings mit gewissen Abweichungen. So haben Schweizer Finanzdienstleister mit einem angemessenen Regelwerk und internen Prozessen sicherzustellen, dass die Kunden korrekt kategorisiert werden.

Das Regelwerk von FIDLEG SOLUTION beinhaltet Cross-border Weisungen, welche sicherstellen, dass Schweizer und EU-Kunden korrekt kategorisiert werden und dass im grenzüberschreitenden Geschäft die Regeln eingehalten werden – unter korrekter Kategorisierung von per se professionellen Kunden, gekorenen professionellen Kunden (“opt-up professionellen Kunden”), geeigneten Gegenparteien und Kleinanleger.

Für jede Art von EU-Kunden, an den ein Schweizer Finanzdienstleister Dienstleistungen erbringen will, besteht ein unterschiedliches MiFID II Regime.

KLEINANLEGER UND GEKORENE PROFESSIONELLE KUNDEN

MiFID II lässt es zu (aber schreibt dies nicht vor), dass EU-Mitgliedstaaten von Nicht-EU Anbietern wie z.B. von Schweizer Finanz-dienstleistern verlangen, dass für das Anbieten von Dienstleistungen an Kleinanleger und gekorene professionelle Kunden eine Niederlassung im betreffenden EU-Mitgliedstaat eröffnet wird. Sofern ein EU-Mitgliedstaat wie z.B. Italien dies verlangt, bedeutet dies:

  1. Schweizer Anbieter müssen von der Aufsichtsbehörde des betreffenden EU-Mitgliedstaates bewilligt werden und müssen dazu gewisse Voraussetzungen erfüllen, wie z.B.:
    1. die Erfüllung von Kapitalanforderungen;
    2. die Erfüllung von gewissen Voraussetzungen durch das Leitungsorgan; und
    3. ein System zur Entschädigung der Anleger.
  2. Überdies hat auch die Schweiz gewisse Voraussetzungen zu erfüllen, wie z.B.:
    1. die Einhaltung der FATF Empfehlungen;
    2. den Abschluss von Kooperationsvereinbarungen zwischen den Aufsichtsbehörden;
    3. den Abschluss von Doppelbesteuerungsabkommen; und
    4. die Sicherstellung, dass die Finanzdienstleistungen einer Bewilligungspflicht und Aufsicht in der Schweiz unterliegen.

Ist die Niederlassung des Schweizer Finanzdienstleisters bewilligt, muss sie gewisse Bestimmungen von MiFID II einhalten, einschliesslich der organisatorischen Anforderungen, der Wohlverhaltensregeln und der Transparenzpflichten und der Pflicht zur Meldung von Geschäften. In einer der nächsten Ausgaben dieser MiFID II Serie wird FIDLEG SOLUTION diese Anforderungen detaillierter anschauen.

Wichtig zu wissen ist, dass für Dienstleistungen an Kleinanleger und an gekorene professionelle Kunden weder grenzüberschreitend noch aus einer Zweigniederlassung kein EU-Pass möglich ist. Zweigniederlassungen müssen vielmehr für jedes einzelne EU Mitgliedsland bewilligt werden.

PER SE PROFESSIONELLE KUNDEN UND GEEIGNETE GEGENPARTEIEN

MiFID II führt ein neues Gleichwertigkeitskonzept ein für direkte, grenzüberschreitende Dienstleistungen von Nicht-EU-Anbietern (wie z.B. Schweizer Vermögensverwalter) an per se professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien. Dies setzt allerdings voraus, dass gewisse Voraussetzungen erfüllt sind.

Die Gleichwertigkeit wird von der ESMA, der europäischen Finanzmarktaufsichtsbehörde, festgestellt. Ab der Feststellung dieser Gleichwertigkeit haben die EU-Mitgliedstaaten noch drei Jahre Zeit, ihr eigenes nati-onales Regime gegenüber Drittstaaten-Anbietern wie z.B. Schweizer Vermögensverwalter anzuwenden. Es ist darum nicht ausgeschlossen, dass nationale Ausnahmeregeln wie z.B. die UK-overseas exemption für eine bestimmte Zeit weiterexistieren. Gewisse EU-Mitgliedstaaten nehmen dies jedoch auch zum Anlass, ihre nationalen Ausnahmebestimmungen im Rahmen der Umsetzung von MiFID II anzupassen, wie das z.B. in Italien im aktuellen Entwurf der Fall ist.

Ist das Gleichwertigkeitsregime in Kraft, sieht MiFIR ein neues „Passporting“-Konzept für grenzüberschreitende Dienstleistungen durch Nicht-EU-Anbieter wie z.B. Schweizer Vermögensverwalter vor. Das heisst, dass solche Schweizer Vermögensverwalter ihre Dienstleistungen in der ganzen EU anbieten können, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind. Zwingende Voraussetzung bleibt aber, dass die EU Kommission das entsprechende nationale Recht, im Falle der Schweiz also FIDLEG / FINIG, für gleichwertig anerkannt hat.

Es gibt jedoch eine zentrale Ausnahme für Schweizer Finanzdienstleister von der Pflicht, eine Zweigniederlassung zu errichten oder die nationalen Vorschriften der grenzüberschreitenden Finanzdienstleistung einzuhalten: die fragliche Finanzdienstleistung wird auf die ausschliessliche Initiative des Kunden erbracht (Reverse Solicitation), wobei diese Ausnahme sowohl für Finanzdienstleistungen an Kleinanleger, gekorene professionelle Kunden, per se professionelle Kunden und geeignete Gegenparteien gilt.

DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der MiFID II Serie wird diese Regeln zu Reverse Solicitation und die Auswirkungen auf Schweizer Vermögensverwalter analysieren.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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