Drucken

FIDLEG SOLUTION - News 2/2018

Reverse Solicitation unter MiFID II als Option für den EU-Markteintritt?

EINFÜHRUNG

Diese Ausgabe der MiFID II Serie von FIDLEG SOLUTION – News 02/2018 behandelt die Regeln unter MiFID II zu Reverse Solicitation (auch “Eigeninitiative” oder “passives Marketing” genannt), d.h. der zentralen – aber riskanten – Möglichkeit für Schweizer Vermögensverwalter, um Kunden aus der EU zu bedienen, ohne die regulatorischen Anforderungen unter MiFID II einzuhalten. Es wird somit der Frage nachgegangen, ob Reverse Solicitation eine Möglichkeit für Schweizer Vermögensverwalter zum EU-Markteintritt ist.

Diese Frage kann vorab wie folgt beantwortet werden: Das Konzept der Reverse Solicitation ist nur in den folgenden, eng umschriebenen Situationen anwendbar. Entsprechend dient es nicht als rechtssichere und verlässliche Möglichkeit für einen EU-Markteintritt aus der Schweiz.

REVERSE SOLICITATION – DIE RISKANTE OPTION?

In Anwendung der Regeln nach MiFID II kann ein Schweizer Vermögensverwalter seine Produkte und Dienstleistungen an EU-Kleinkunden anbieten und vertreiben, vorausgesetzt, dass er im EU-Zielland eine Zweigniederlassung errichtet und bewilligt hat oder auf grenzüberschreitender Basis, sofern die MiFID II Umsetzung des EU-Ziellandes dies zulässt. Diese Voraussetzungen wurden in den FIDLEG SOLUTION - News 1/2018 im Detail behandelt. Und wie darin festgestellt wurde, war dieses Drittstaatenregime einer der Zankäpfel in den MiFID II Debatten und die verabschiedete Regelung ist fern jeder Harmonisierung.

Harmonisiert ist allerdings die Tatsache, dass es einige – wenn auch wenige, dafür umso riskantere – Situationen gibt, in denen das MiFID II Drittstaatenregime keine Anwendung findet: Reverse Solicitation. Art. 42 MiFID II hält dazu Folgendes fest: “Wenn in der EU ansässige oder niedergelassene Kleinanleger oder professionelle Kunden (…) ausschließlich in Eigeninitiative die Erbringung einer Wertpapierdienstleistung oder die Ausübung einer Anlagetätigkeit durch eine Drittlandfirma veranlassen, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die Anforderung einer Zulassung nach Artikel 39 nicht für die Erbringung dieser Dienstleistung oder die Ausübung dieser Anlagetätigkeit, einschließlich Beziehungen, die in direktem Zusammenhang mit der Erbringung dieser Dienstleistung oder der Ausübung dieser Anlagetätigkeit stehen, gilt. Eine Initiative solcher Kunden berechtigt die Drittlandfirma nicht, neue Kategorien von Anlageprodukten oder Wertpapierdienstleistungen diesem Kunden auf anderem Wege als über die Zweigniederlassung zu vermarkten, wenn eine solche nach nationalem Recht vorgeschrieben ist.”

Die Auslegung von Art. 42 MiFID II bleibt allerdings in den Händen der EU-Mitgliedstaaten, deren Aufsichtsbehörden und Gerichte. Entsprechend wird es kaum zu einem einheitlichen, EU-weiten Verständnis von Reverse Solicitation kommen. Ob Wertpapierdienstleistungen gestützt auf Reverse Solicitation angeboten werden können, hängt somit massgeblich vom jeweiligen EU-Mitgliedstaat ab, in welchem der potentielle Kunde seinen Sitz bzw. Wohnsitz hat.

Aus diesem Grund ist hier ein Disclaimer anzubringen. Diese FIDLEG SOLUTION – News 02/2018 dient zu Informationszwecken und stellt keine Rechtsberatung dar. Zu unbekannt sind momentan noch die einzelstaatlichen Auslegungen von Art. 42 MiFID II.

MERKMALE VON REVERSE SOLICITATION

Ungeachtet des vorstehenden Disclaimers können gewisse Merkmale des Konzepts von Reverse Solicitation ausgemacht werden, die wohl in jedem EU-Mitgliedstaat berücksichtigt werden.

Erwägungsgrund (85) der MiFID II bietet bei der Auslegung von Art. 42 MiFID II nämlich wie folgt Hand: “Eine Wertpapierdienstleistung sollte als auf Veranlassung eines Kunden erbracht angesehen werden, es sei denn, der Kunde fordert diese Leistung als Reaktion auf eine an ihn persönlich gerichtete Mitteilung der Wertpapierfirma oder im Namen dieser Firma an, mit der er zum Kauf eines bestimmten Finanzinstruments oder zum Abschluss eines bestimmten Geschäfts aufgefordert wird oder bewogen werden soll. Eine Wertpapierdienstleistung kann auch dann als auf Veranlassung des Kunden erbracht betrachtet werden, wenn der Kunde auf der Grundlage einer beliebigen Mitteilung, die Werbung oder ein Kaufangebot gleich welcher Art für Finanzinstrumente enthält und sich an das Publikum generell oder eine größere Gruppe oder Gattung von Kunden oder potenziellen Kunden richtet, diese Dienstleistung anfordert.”

Gestützt hierauf und auf Art. 42 MiFID II können die folgenden, wohl allgemeingültigen Kriterien von Reverse Solicitation ausgemacht werden:

Besondere Beachtung verdienen Webseiten. Wie die Erfahrung aus einigen EU Mitgliedstaaten lehrt, ist nicht ausgeschlossen, dass eine Webseite in der offiziellen Sprache eines bestimmten Landes, die nicht mittels Disclaimer vorsieht, dass sie sich nicht an Kunden dieses Landes richtet, als Initiative zur Kontaktaufnahme des Schweizer Vermögensverwalters gilt. Die Folge davon ist, dass von diesen Kunden gerade kein Reverse Solicitation mehr ausgehen kann.

Wie kann nun ein Schweizer Vermögensverwalter den Reverse Solicitation Test bestehen? Als generelle Regel gilt Folgendes: Solange der erste Schritt zur Beauftragung eines Schweizer Vermögensverwalters oder zur Anlage in ein spezifisches Produkt oder eine spezifische Art von Produkten (und somit auch jeder Schritt zur Übermittlung von Informationen oder einer Dokumentation dazu) durch den EU-Kunden erfolgt ist und nicht durch den Schweizer Vermögensverwalter (oder einen seiner Beauftragten), darf der Schweizer Vermögensverwalter den Auftrag oder das Investment annehmen (oder die Anfrage zur Übermittlung von Informationen oder einer Dokumentation), ohne dass die Anforderungen nach MiFID II einzuhalten sind.

Sofern ein Schweizer Vermögensverwalter die - riskante - Karte der Reverse Solicitation spielen will, so hat er dies in seinem internen Regelwerk, in der Regel in seiner Vertriebsweisung oder Cross-border Weisung vorzusehen. Darin ist klar zu regeln, wie das Vorhandensein von Reverse Solicitation verifiziert wird, wie spezifisch sie zu erfolgen hat, welche Beweismittel für die Reverse Solicitation verlangt werden und wie diese aufbewahrt werden. Die von FIDLEG SOLUTION angebotene Dokumentation enthält u.a. eine Cross-border Weisung, welche genau diese Voraussetzungen erfüllt.

WAS WIRD EMPFOHLEN?

Da Reverse Solicitation stets eine Ausnahme darstellt, eng ausgelegt werden muss und von Aufsichtsbehörden und Gerichten tendenziell ungern gesehen wird, ist es empfehlenswert, im Falle von Reverse Solicitation wie folgt vorzugehen:

REVERSE SOLICITATION FÜR KOLLEKTIVE KAPITALANLAGEN

Wichtig zu wissen ist, dass Reverse Solicitation für Finanzprodukte in der Form von kollektiven Kapitalanlagen, also UCITS Fonds oder AIFs, nicht den Regeln nach MiFID II unterliegen, sondern denjenigen nach UCITS-Richtlinie bzw. AIFM-Richtlinie. Diese besonderen Regeln werden in einer anderen Ausgabe von FIDLEG SOLUTION – News behandelt werden. Gestützt auf die vorstehenden Einschränkungen dürfte es eine Reihe von Nicht-EU-Vermögensverwalter geben, welche mit EU-Kunden nur noch gestützt auf Reverse Solicitation handeln – ohne eine Bewilligung in der EU zu beantragen. Dies ist zweifelsohne eine riskante Marketingstrategie.

DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News wird die Regeln unter MiFID II für Schweizer Vermögensverwalter behandeln, welche einen EU-Fonds (UCITS oder AIF) verwalten.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
www.fidlegsolution.ch