FIDLEG SOLUTION - News 3/2018

Die Auswirkungen von MiFID II auf Schweizer Vermögensverwalter von UCITS oder AIF Fonds

EINFÜHRUNG

Diese Ausgabe der MiFID II Serie von FIDLEG SOLUTION – News 3/2018 behandelt die Auswirkungen von MiFID II auf die Vermögensverwaltung von UCITS Fonds bzw. AIF (Alternative Investmentfonds) durch Schweizer Vermögensverwalter.

GRUNDREGEL: DAS VERWALTEN VON UCITS UND/ODER AIFs WIRD VON MIFID II NICHT ERFASST

Wie in unserer MiFID II Serie der FIDLEG SOLUTION - News 1/2018 erwähnt: Ein Schweizer Vermögensverwalter ohne EU-Niederlassung fällt grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich von MiFID II. Vorläufig werden dies die neuen Drittstaatenregeln der MiFID II nicht ändern, da die einzelstaatlichen Regelungen der einzelnen EU Mitgliedstaaten weitgehend bestehen bleiben – ausser in EU Mitgliedstaaten, die für die Erbringung von grenzüberschreitenden Dienstleistungen aus Nicht-EU Staaten (wie der Schweiz) eine Zweigniederlassung verlangen.

Darüber hinaus fallen Verwalter von kollektiven Kapitalanlagen aus EU-oder Nicht-EU-Staaten, die Dienstleistungen an regulierte, richtlinienkonforme Fonds ("UCITS") oder Alternative Investmentfonds, die der Richtlinie über alternative Investmentfondsmanager („AIFM-Richtlinie“ oder "AIFMD") unterliegen, grundsätzlich nicht in den direkten Anwendungsbereich von MiFID II. Diese Ausnahme basiert auf Art. 2(1)(i) MiFID II, welche Bestimmung wie folgt lautet:

“Diese Richtlinie gilt nicht für: (...) (i) Organismen für gemeinsame Anlagen und Pensionsfonds, unabhängig davon, ob sie auf Unionsebene koordiniert sind oder nicht, und die Verwahrstellen und Verwalter solcher Unternehmen; (…).”

Daraus folgt, dass ein Schweizer Vermögensverwalter, der einen UCITS oder einen EU-AIF verwaltet, von den Vorschriften der MiFID II in Bezug auf UCITS oder AIF befreit ist. Ein Schweizer Vermögensverwalter, der aber auch individuelle Vermögensverwaltung an Kunden in der EU anbietet, unterliegt den entsprechend anwendbaren MiFID II-Anforderungen.

DIE ANWENDBARKEIT VON MIFID II BESTIMMUNGEN BLEIBT ABER MIT FRAGEN BEHAFTET

Können Schweizer Vermögensverwalter von UCITS und EU-AIFs demnach MiFID II vernachlässigen und sich nur auf die UCITS-Richtlinie und die AIFM-Richtlinie fokussieren? Die klare Antwort lautet: Nein! Denn so klar wie der Wortlaut von Art. 2(1)(i) MiFID II (siehe oben) scheint, so vielfältig sind seine Auslegungen.

Einige Staaten scheinen den Begriff "Verwalter" in Art.2(1)(i) MiFID II so auszulegen, dass er sich nur auf die Verwaltungsgesellschaft eines Fonds bezieht, nicht jedoch auch auf den delegierten Vermögensverwalter wie z.B. einen Schweizer Vermögensverwalter. Für diese Interpretation kann angeführt werden, dass der delegierte Vermögensverwalter nicht als "Verwalter" eines Fonds gilt, so dass die Ausnahme in Art. 2(1)(i) MiFID II schon aufgrund der sprachlichen Auslegung keine Anwendung finden kann. Der delegierte Vermögensverwalter erbringt keine Vermögensverwaltung zu Gunsten einer kollektiven Kapitalanlage erbringt, sondern zugunsten der Verwaltungsgesellschaft – mit der Folge, dass diese Dienstleistungen von Art. 4(1)(1) MiFID II erfasst werden. Diese Auslegung wird von der Financial Conduct Authority ("FCA") im Vereinigten Königreich ausdrücklich bestätigt (weitere Informationen finden Sie hier; Q43). Andere Aufsichtsbehörden haben zu dieser Frage noch keine Stellung genommen, und eine finale, europaweite Entscheidung der Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde ("ESMA") steht ebenso noch aus.

Das unschöne Ergebnis dieser sprachlichen Auslegung ist, dass der delegierte Vermögensverwalter Regeln einzuhalten hat, die der delegierende Verwalter nicht einhalten muss. Aus dieser strikten, aber eindeutigen Lesart von Art. 2(1)(i) MiFID II durch die FCA folgt, dass die vorsichtige Lesart von MiFID II zur vorstehenden Auslegung führen muss. Dies gilt zumindest solange, wie keine Aufsichtsbehörde eine gegenteilige Aufsicht vertritt.

Darüber hinaus hat ESMA bereits angedeutet, dass einige der Anforderungen der MiFID II auch in ein allfällige Neufassung der AIFM-Richtlinie aufgenommen werden könnten. Dies würde sicherlich mit dem Ansatz der AIFM-Richtlinie im Einklang stehen, selbst professionelle Anleger durch die Einführung zusätzlicher Anforderungen und an Fondsmanager zu schützen. Inwieweit diese Vorschriften für Nicht-EU-Vermögensverwalter gelten werden, bleibt ungewiss. Es ist wahrscheinlich, dass die nationalen Vorschriften der EU-Mitgliedstaaten für Privatplatzierungen die Einhaltung der Vorschriften verlangen könnten, wenn solche Anlagen an Investoren in dem jeweiligen EU-Mitgliedstaat vertrieben werden.

ZUKÜNFTIGE TRENDS IM EU-MARKT

Aufgrund dieser regulatorischen Unsicherheit können UCITS sowie AIF (und ihre Verwaltungsgesellschaften) von Schweizer Vermögensverwalter erwarten, dass sie die MiFID II-Vorschriften – v.a. zu Anreize und Entflechtung von Entschädigungen oder die bestmögliche Ausführung im Rahmen eines konservativen Ansatzes oder als Marktpraxis in der Zukunft einhalten werden – ungeachtet der Tatsache, dass Schweizer Vermögensverwalter von EU-Fonds dem Grunde nach nicht verpflichtet sind, diese neuen Regeln einzuhalten.

Einige EU-Fondsanbieter möchten zudem die gleichen Regulierungsstandards global anwenden, während andere unter Umständen unterschiedliche Compliance-Richtlinien für verschiedene Teile ihrer Gruppe anwenden wollen. Ein von diesen Änderungen betroffener Schweizer Vermögensverwalter muss entweder direkt oder indirekt seine Handelsaktivitäten sowie andere Betriebs- und Compliance-Richtlinien überprüfen.

REVERSE SOLICITATION ALS AUSWEG?

Diese ungünstige Auslegung von Art. 2(1)(i) MiFID II veranlasst Schweizer Vermögensverwalter, nach anderen Wegen zu suchen, um in ihren Geschäften mit Verwaltungsgesellschaften von Fonds (sei es UCITS oder AIF) den Vorgaben von MiFID II zu entgehen. Eine Idee könnte darin liegen, die Reverse-Solicitation-Ausnahme anzuwenden. Diese Ausnahme ist in Art. 42 MiFID II enthalten und wurde in der letzten Ausgabe der MiFID II Serie von FIDLEG SOLUTION - News 2/2018 erwähnt analysiert.

Sich auf Reverse-Solicitation zu verlassen, ist immer riskant. Dies wurde in der letzten Ausgabe der MiFID II Serie von FIDLEG SOLUTION - News 2/2018 detailliert erläutert. Aber zumindest wenn der Schweizer Vermögensverwalter von der UCITS- oder AIF-Verwaltungsgesellschaft auf eigene Initiative ausgewählt worden ist, könnte es sich im Einzelfall lohnen, die Anwendbarkeit von Art. 42 MiFID II zu prüfen. Im typischen Fall, in dem der Schweizer Vermögensverwalter aber Sponsor des UCITS oder AIF ist und somit er die Verwaltungsgesellschaft ausgewählt hat, scheint Art. 42 MiFID II nicht anwendbar zu sein.

NICHT VERGESSEN: SCHWEIZER RECHT, UCITS-RICHTLINIE UND AIFM-RICHTLINIE

Zusätzlich zu diesen MiFID II Bestimmungen gelten auch die Bestimmungen Schweizerischen Rechts für Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen und die Bestimmungen der UCITS-Richtlinie und der AIFM-Richtlinie für Nicht-EU Vermögensverwalter. Die Eckpunkte dieser Bestimmungen sind:

  • Nach Schweizer Recht bedarf ein Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen in folgenden Fällen einer Bewilligung der FINMA: (i) wenn die ausländische kollektive Kapitalanlagen auch nicht-qualifizierten Anlegern offen steht, (ii) oder wenn nur nicht-qualifizierte Anleger investieren können, die Vermögenswerte aber die de minimis Schwelle von CHF 100 Mio. bzw. CHF 500 Mio. (für ungehebelte Fonds mit einer Lock-up Period von mind. 5 Jahren) erreichen (Art. 2 Abs. 2 Bst. h KAG).
  • Die UCITS-Richtlinie verlangt, dass jeder Vermögensverwalter eines UCITS Fonds über eine Bewilligung seiner Aufsichtsbehörde verfügt (in der Schweiz der FINMA).
  • Die AIFM-Richtlinie verlangt, dass jeder Vermögensverwalter eines EU-AIF in seinem Heimatstaat bewilligt ist (in der Schweiz also durch die FINMA). Schweizer Vermögensverwalter, die einen Non-EU AIF verwalten, bedürfen einer Bewilligung, wenn dieser Non-EU AIF in der Europäischen Union vertrieben wird.
DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der MiFID II Serie von FIDLEG SOLUTION – News 4/2018 wird die Bestimmungen von MiFID II über die Verwendung von Vertriebsstellen in der EU durch Schweizer Vermögensverwalter für den Vertrieb ihrer Fonds in der Europäischen Union diskutieren.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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