FIDLEG SOLUTION - News 10/2018

Veröffentlichung der Entwürfe der
Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV)
Finanzinstitutsverordnung (FINIV)
Aufsichtsorganisationsverordnung (AOV)

ERSTE ERKENNTNISSE

Die eidgenössischen Räte haben am 15. Juni 2018 das Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und das Finanzinstitutsgesetz (FINIG) verabschiedet. Am 24. Oktober 2018 hat der Bundesrat die Entwürfe der oben erwähnten Verordnungen zu diesen Gesetzen veröffentlicht.
Die Vernehmlassungsfrist zu diesen Entwürfen läuft bis am 6. Februar 2019. Die finalen Versionen werden wohl im Herbst 2019 publiziert, also nur wenige Monate vor dem geplanten Inkrafttreten von Gesetzen und Verordnungen.
Die ersten, vorläufigen Erkenntnisse aus diesen Verordnungsentwürfen können, wie folgt, zusammengefasst werden:

ENTWURF DER FINANZDIENSTLEISTUNGSVERORDNUNG (FIDLEV)

Ziel: Das FIDLEG statuiert die aufsichtsrechtlichen Verhaltensregeln für Finanzintermediäre. Die FIDLEV konkretisiert diese Regeln, insbesondere die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen und das Anbieten von Effekten und Finanzinstrumenten (Art. 1 FIDLEV).

Örtlicher Anwendungsbereich: Die FIDLEV gilt für Finanzdienstleistungen, die gewerbsmässig (i) in der Schweiz an Kunden in der Schweiz oder im Ausland erbracht werden und (ii) im Ausland an Kunden in der Schweiz erbracht werden. Nicht von der FIDLEV erfasst werden Finanzdienstleistungen, die von Ausländern im Rahmen von Kundenbeziehungen erbracht werden, die auf Initiative des Kunden eingegangen worden sind (Reverse Solicitation) und Finanzdienstleistungen, die von Kunden auf dem Korrespondenzweg im Ausland angefragt werden (Art. 2 FIDLEV).

Konzept der Finanzdienstleistungen: Das FIDLEG regelt primär die Finanzdienstleistungen. Wann eine solche vorliegt, regelt Art. 3 Bst. c FIDLEG, welche fünf Arten von Finanzdienstleistungen vorsieht. Auslegungsbedürftig ist v.a. „der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten“. Als solche gilt „jede Tätigkeit, die, wie die Vermittlung, spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstruments gerichtet ist“. Der Begriff umfasst somit auch Handlungen, die auf den Erwerb oder den Verkauf eines Finanzinstruments ausgerichtet sind, ohne dass eine transaktionsbezogene Beratung vorliegt. Das ist z.B. bei Road Shows der Fall. Mit dieser weiten Auslegung wird wohl erreicht, dass das heutige System des Vertriebs gemäss KAG weitergeführt wird (Art. 3 Abs. 1 FIDLEV).

Konzept des Angebots: Das Angebot ist ein zentrales Element des neuen Finanzmarktrechts, da ein Vertrieb von Finanzinstrumenten nur dann unter FIDLEG und KAG fällt, wenn er als Angebot qualifiziert. Ein Angebot setzt voraus, dass ausreichend Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument mitgeteilt werden und dass darauf abgezielt wird, ein Finanzinstrument zu verkaufen. Der Adressat muss also eine informed decision fällen können (Art. 3 Abs. 3 -5 FIDLEV). Die Hürde für ein Angebot scheinen darum eher hoch und dürften vor allem reine Werbemassnahmen nicht umfassen. Werbung und Angebote für ein Finanzinstrument, das den beworbenen Kunden nicht verkauft werden darf, etwa weil die notwendige Genehmigung des Finanzinstruments fehlt oder aufgrund des Kundenprofils, sind nicht zulässig (Art. 95 Abs. 3 FIDLEV).

Kundensegmentierung: Sind mehrere Personen an einem Vermögen berechtigt, so sind alle diese Personen dem gleichen Kundensegment zuzuweisen. Es fallen also alle Personen in das Kundensegment der Person mit dem höchsten Schutzbedürfnis (Art. 4 Abs. 1 FIDLEV). Personen, die durch einen Bevollmächtigten handeln, können verlangen, dass sich ihre Kundensegmentierung nach dem Bevollmächtigten beurteilt (Art. 4 Abs. 4 FIDLEV). Dies ist auch bei der Angemessenheits- und Eignungsprüfung zu berücksichtigen (Art. 16 FIDLEV).

Die professionelle Tresorerie: Endlich wird dieser für die Kundensegmentierung wichtige Begriff definiert. Eine solche liegt vor, wenn „eine fachlich ausgewiesene, im Finanzbereich erfahrene Person auf Dauer mit der Bewirtschaftung der Finanzmittel betraut ist“. Somit ist klar, dass diese Person nicht mehr zwingend zu 100% mittels Arbeitsvertrags angestellt sein muss (Art. 4 Abs. 3 FIDLEV). Auch wenn dieser Begriff an dieser Stelle nur für Unternehmen und Anlagestrukturen definiert wird, so dürfte er auch für öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen gelten.

Kundentransparenz: Die Finanzdienstleister haben ihre Kunden über die einmaligen und laufenden Kosten, die beim Erwerb oder bei der Veräusserung eines Finanzinstruments anfallen, zu informieren. Sind diese Angaben auf dem BIB enthalten, kann darauf verwiesen werden. Nicht im Voraus oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand genau zu bestimmende Kosten können annäherungsweise angegeben werden (Art. 8 FIDLEV).

Zurverfügungstellung des Basisinformationsblatts (BIB): Dieses ist entweder auf einem dauerhaften Datenträger oder über eine Webseite zur Verfügung zu stellen. Bei Zurverfügungstellung auf einer Webseite muss der Finanzdienstleister dafür sorgen (!), dass das BIB jederzeit abgefragt werden kann (was bei fremden Webseiten schwierig sein dürfte; Art. 12 Abs. 2 FIDLEV). Die Information hat zeitlich so zu erfolgen, dass der Kunde genügend Zeit hat, um die Informationen zu verstehen (Art. 13 / 14 FIDLEV).

Ausnahme von der Registrierungspflicht: Ausländische Finanzdienstleister werden von der Registrierungspflicht nur befreit, wenn (i) sie im Ausland prudentiell beaufsichtigt sind, (ii) Teil einer Finanzgruppe sind, die der konsolidierten Aufsicht der FINMA untersteht und (iii) Finanzdienstleistungen ausschliesslich gegenüber professionellen oder institutionellen Anlegern erbringt (Art. 31 FIDLEV). Ausländische Finanzdienstleister, die nicht der konsolidierten Aufsicht durch die FINMA unterstehen, sind hingegen nicht befreit.

Übergangsfristen: Gerade weil die finalen Verordnungen wohl nur wenige Monate vor Inkrafttreten veröffentlicht werden, sind die Übergangsfristen wichtig. Diese dauern ein Jahr für (i) die Kundensegmentierung, (ii) die Erfüllung der erforderlichen Kenntnisse durch die Kundenberater, (iii) die Erfüllung der Informations-, Prüf-, Dokumentations- und Rechenschaftspflichten und (iv) die Umsetzung der internen Organisation (Art. 103 – 106 FIDLEV).

ENTWURF DER FINANZINSTITUTSVERORDNUNG (FINIV)

Das FINIG regelt die Bewilligungs- und Betriebsvoraussetzungen für Finanzinstitute. Die FINIV konkretisiert diese Regeln, insbesondere die Bewilligungsvoraussetzungen der Finanzinstitute, die Pflichten der Finanzinstitute und die Aufsicht über die Finanzinstitute (Art. 1 FINIV).

Family Offices: Art. 2 Abs. 2 Bst. a FINIG regelt, dass dem Gesetz u.a. die Personen nicht unterstellt sind, die ausschliesslich Vermögenswerte von familiär verbunden Personen verwalten. Als familiär verbunden gelten v.a. (i) Verwandte und Verschwägerte in gerader Linie, (ii) Verwandte bis zum dritten Grad in der Seitenlinie, (iii) Ehegatten und eingetragene Partner und (iv) Miterben bis zum Abschluss der Erbteilung (Art. 2 Abs. 3 FINIV).

Versicherungsgesellschaften: Keine Bewilligung als Verwalter von Kollektivvermögen benötigen Versicherungsunternehmen gemäss VAG. Damit wird die dem FINIG inhärente Bewilligungskaskade auch auf Versicherungsgesellschaften ausgedehnt (Art. 4 Abs. 2 FINIV).

Gewerbsmässigkeit von Vermögensverwaltern und Trustees: Vermögensverwalter und Trustees fallen nur unter das FINIG, wenn sie gewerbsmässig tätig sind.„Gewerbsmässigkeit“ liegt vor, wenn eines der folgenden Kriterien erfüllt wird: (i) pro Kalenderjahr wird ein Bruttoerlös von mehr als CHF 50‘000 erzielt, (ii) pro Kalenderjahr werden mit mehr als 20 Vertragsparteien Geschäftsbeziehungen aufgenommen, (iii) zu einem beliebigen Zeitpunkt liegt eine unbefristete Verfügungsmacht über fremde Vermögenswerte vor, die CHF 5 Mio überschreitet, oder (iv) Transaktionen werden durchgeführt, deren Gesamtvolumen CHF 2 Mio pro Kalenderjahr überschreiten (Art. 11 FINIV).

Anspruch auf Unterstellung der Vermögensverwalter und Trustee: Für diese Finanzdienstleister besteht ein Anspruch auf Unterstellung unter eine Aufsichtsorganisation, wenn die internen Vorschriften und die Betriebsorganisation sicherstellen, dass die aufsichtsrechtlichen Vorgaben erfüllt werden (Art. 13 FINIV).

Trennung von Verwaltungsrat und Geschäftsführung: Nach Aktienrecht übt der Verwaltungsrat die Geschäftsführung seiner Gesellschaft aus, ausser sie wird mittels Organisationsreglements delegiert. Die FINMA kann von Vermögensverwaltern und Trustee verlangen, dass sie Verwaltungsrat und Geschäftsführung trennen und dass die Mehrheit der Mitglieder dieser zwei Organe nicht die gleichen Personen sind, wenn (i) der jährliche Bruttoertrag CHF 5 Mio übersteigt und (ii) Art und Umfang der Tätigkeit dies erfordern (Art. 15 Abs. 5 FINIV).

Risikomanagement und interne Kontrolle: Art. 21 FINIG bestimmt, dass Personen, die Aufgaben des Risikomanagements oder der internen Kontrollen wahrnehmen, nicht in die Tätigkeiten eingebunden werden dürfen, die sie überwachen. Davon kann abgewichen werden, wenn der Vermögensverwalter oder Trustee (i) eine Unternehmensgrösse von fünf oder weniger Personen oder einen jährlichen Bruttoertrag von weniger als CHF 1.5 Mio aufweist und (ii) ein Geschäftsmodell ohne erhöhte Risiken vorliegt. Bei einem jährlichen Bruttoertrag von mehr als CHF 10 Mio kann die FINMA eine unabhängige interne Revision verlangen (Art. 19 FINIV).

ENTWURF DER AUFSICHTSORGANISATIONSVERORDNUNG (AOV)

Organe der Aufsichtsorganisation (AO): Die AO muss über mind. zwei Organe verfügen: eines für die Verwaltung (Verwaltungsorgan) und eines für die Geschäftsführung (Geschäftsführungsorgan; Art. 3 AOV).

Unabhängigkeit der AO: Der Präsident des Verwaltungsorgans muss von den Beaufsichtigten unabhängig sein, e contrario aber nicht die anderen Mitglieder dieses Organs. Muss ein Stichentscheid gefällt werden, so muss dieser von einer unabhängigen Person gefällt werden. Die Mitglieder des Geschäftsführungsorgans dürfen keine Mandate zugunsten der Beaufsichtigten annehmen und an diesen weder direkt noch indirekt beteiligt sein (Art. 4 Abs. 1/2 AOV).

Tätigkeit der AO: Die AO darf die Beaufsichtigten nur beaufsichtigen, nicht aber auch beraten, ausbilden etc. (Art. 4 Abs. 3 AOV).

Meldungen an FINMA: Die AO meldet der FINMA schwere Verletzungen von Aufsichtsrecht (d.h. vor allem des FIDLEG) eines Beaufsichtigten, wenn diese Verletzungen nicht behoben werden können oder eine Fristansetzung zur Behebung nicht zielführend ist und wenn der Missstand innert angesetzter Frist nicht behoben worden ist (Art. 11 Abs. 1 AOV).

Aufsichtsinstrumente der AO: Die AO kann die Prüfung der Beaufsichtigten selbst ausführen oder Dritte (d.h. Prüfgesellschaften) damit beauftragen. Beauftragte Dritte und deren leitende Prüfer hat sie zuzulassen, sofern diese die Voraussetzungen erfüllen, und zu beaufsichtigen (Art. 12 – 14 AOV).

DA KOMMT NOCH MEHR…

Auch nächsten Monat werden wir Sie mit einer Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News zu einem aktuellen Thema auf dem Laufenden halten.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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