FIDLEG SOLUTION - News 12/2018

Die Regeln zu Retrozessionen unter FIDLEG

Diese Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News 12/2018 bringt Ihnen die Bestimmungen unter FIDLEG zu Retrozessionen näher und vergleicht sie mit den Bestimmungen nach MiFID II / MIFIR, wie wir sie in der letzten Ausgabe der FIDLEG SOLUTION - News 11/2018 dargestellt haben. Dabei wird auch ein Blick auf die zivilrechtlichen Bestimmungen geworfenen, auf die ergangene Rechtsprechung und die derzeit geltende Selbstregulierung.

WAS SIND RETROZESSIONEN UND WAS IST DAS PROBLEM DAMIT?

Wie unter MiFID II / MIFIR wird der Ausdruck „Retrozession“ auch im FIDLEG und im Entwurf zur FIDLEV nicht verwendet. FIDLEG und E-FIDLEV verwenden vielmehr den Ausdruck „Entschädigungen durch Dritte“. Und wie unter den Anreizen nach MiFID II / MiFIR ist darunter jede Art monetärer und nichtmonetärer Zuwendung zu verstehen, die eine Person erhält, weil sie einem Dritten eine Finanzdienstleistung erbringt, wie z.B. dessen Vermögen verwaltet, ihm ein Finanzprodukt anbietet oder ihn in Vermögensangelegenheiten berät. Darunter fallen also insbesondere Courtagen, Kommissionen, Provisionen, Rabatte oder sonstige vermögenswerte Vorteile. Das Verständnis ist sehr weit.

Enger ist das Verständnis von Retrozessionen in der sog. Transparenzrichtlinie der SFAMA (Richtlinie für Pflichten im Zusammenhang mit der Erhebung von Gebühren und der Belastung von Kosten sowie deren Verwendung vom 22. Mai 2014). Danach sind Retrozessionen „Zahlungen und andere geldwerte Vorteile von Fondsleitung, SICAV und SICAF und deren Beauftragten für die Vertriebstätigkeit von Fondsanteilen“ (Rz. 16 Transparenzrichtlinie). Dieses allein auf den Vertrieb von Fondsanteilen reduzierte Verständnis kann aber auf das FIDLEG nicht angewendet werden, da das FIDLEG per definitionem einen weiteren Anwendungsbereich hat als nur den Fondsvertrieb.

Typisch für Retrozessionen ist, dass sie nicht an den Empfänger der Finanzdienstleistung gezahlt werden, sondern an den Erbringer der Finanzdienstleistung. Dies zeigt die Problematik von Retrozessionen auf: Sie können den Empfänger, der seinem Kunden bestmögliche Ausführung schuldet (Art. 18 FIDLEG), dazu verleiten, sein Handeln auf das Erzielen von Retrozessionen auszurichten statt auf das Interesse des Kunden.

DER UMGANG MIT RETROZESSIONEN NACH FIDLEG

Der Umfang mit Retrozessionen wird in Art. 26 FIDLEG und Art. 27 E-FIDLEV geregelt. Diese Bestimmungen besagen, dass Finanzdienstleister im Zusammenhang mit der Erbringung von Finanzdienstleistungen Entschädigungen Dritter nur annehmen dürfen, wenn sie (i) die Kunden vorgängig ausdrücklich über die Entschädigung informiert haben und diese darauf verzichten, oder (ii) die Entschädigung vollumfänglich dem Kunden weitergeben.

Das heisst, dass der Finanzdienstleister zwei Möglichkeiten hat:

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  • Entweder er informiert den Kunden vorab über die Retrozessionen und kann diese behalten, wenn der Kunden gestützt auf die Information auf die Herausgabe verzichtet.
  • Oder aber der Finanzdienstleister gibt die Retrozessionen weiter, in welchem Fall er den Kunden auch nicht vorab über die Retrozessionen zu informieren hat.

Die Information des Kunden hat die Art und den Umfang der Entschädigung zu beinhalten und hat vor Erbringung der Finanzdienstleistung zu erfolgen.

Gerade bei Dauerschuldverhältnissen wie dem Vermögensverwaltungsvertrag oder dem auf Dauer ausgerichteten Anlageberatungsvertrag sind die Retrozessionen nicht vorab bekannt. In diesem Fall ist der Kunden vor Abschluss des Vertrages über die Berechnungsparameter und die Bandbreiten zu informieren. Diese Information hat so detailliert zu sein, dass der Kunde, wenn er schon nicht genau weiss, wie hoch die Retrozessionen sind, zumindest die Parameter hat, um die Höhe errechnen zu können. Denn der Verzicht auf Retrozessionen ist nur gültig, wenn der Kunde weiss oder wissen kann, worauf er verzichtet.

Retrozessionen, die nicht herausgegeben werden könne, sind dem Kunden als Interessenkonflikt offenzulegen (Art. 29 E-FIDLEV). Dazu zählen auch nicht monetäre Geschenke wie z.B. die Einladung zu einem Opernbesuch oder zu luxuriösen Seminaren.

Damit wurde die ursprüngliche Absicht des Bundesrates Gesetz. Hielt er doch in der Botschaft zu FIDLEG / FINIG fest, dass er u.a. folgenden Richtungsentscheid beschlossen hat: „Umfassende Transparenz in Bezug auf sämtliche von Dritten erhaltenen Vorteile, aber kein generelles oder teilweises Verbot von Entschädigungen wie Retrozessionen, Courtagen etc.“ (Ziff. 1.2 der Botschaft).

DER VERGLEICH MIT ANDEREN SCHWEIZER GESETZEN

Diese Regelung gemäss Art. 26 FIDLEG und 29 E-FIDLEV ist mitnichten revolutionär.

Sie entspricht dem unter Art. 400 OR geltenden Zivilrecht, wie es das Bundesgericht zuletzt mehrfach bestätigt hat (siehe vor allem BGE 138 III 755, 137 III 393, 132 III 460 etc.). Das ist begrüssenswert, laufen somit Zivilrecht und das Aufsichtsrecht im Einklang.

Das Kollektivanlagengesetz KAG geht einen Schritt weiter. Nach Art. 21 Abs. 2 dürfen Bewilligungsträger nach KAG (also insbesondere Fondsleitungen und Vermögensverwalter) Vergütungen, die sie im Zusammenhang mit dem Erwerb und der Veräusserung von Sachen und Rechten erhalten, nicht behalten, sondern müssen sie dem Fonds gutschreiben. Dies drängt sich auf, da der Fonds selbst ja nicht auf die Retrozessionen verzichten kann, da die einzige für ihn handelnde Person die Fondsleitung ist, die ja die Retrozession gerade erhält. Siehe dazu auch Rz. 23 – 26 Verhaltensregeln SFAMA.

Gleich wie das KAG gehen auch das BVG und seine zweite Verordnung, die BVV2, einen Schritt weiter als das FIDLEG. So bestimmt Art. 48k BVV2, dass Personen, die mit der Geschäftsführung, der Verwaltung oder der Vermögensverwaltung einer Vorsorgeeinrichtung betraut sind, der Einrichtung „zwingend“ (!) sämtliche Vermögensvorteile abzuliefern haben, die sie über die vereinbarte Entschädigung hinaus erhalten. Die Vorsorgeeinrichtung kann also nicht auf die Retrozessionen verzichten.

WAS HAT DER FINANZDIENSTLEISTER VORZUKEHREN?

Somit stellt sich die Frage, was der Finanzdienstleister unter FIDLEG mit Blick auf Retrozessionen vorzukehren hat.

Verwaltet der Finanzdienstleister Gelder von Vorsorgeeinrichtungen oder von kollektiven Kapitalanlagen, so hat er Retrozessionen zwingend der Einrichtung bzw. dem Fonds gutzuschreiben. Eine Abweichung davon ist nicht zulässig.

Erbringt jemand einem Dritten eine Finanzdienstleistung, so hat er zwischen den folgenden Varianten auszuwählen:

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  • Der Finanzdienstleister kann die Retrozessionen vollumfänglich seinen Kunden zukommen lassen. Das mag rechnerisch aufwändig sein, ist aber auf jeden Fall gesetzeskonform.
  • Will der Finanzdienstleister die Retrozessionen einbehalten, so benötigt er den Verzicht des Kunden auf Herausgabe. Dies bedingt, dass der Kunde entweder die genaue Höhe der Retrozessionen kennt oder aber die Parameter kennt, nach welchen sich die Retrozessionen berechnen.
  • Ist der Finanzdienstleister hingegen für eine Vorsorgeeinrichtung oder eine kollektive Kapitalanlagen tätig, so sind die Retrozessionen zwingend herauszugeben.
DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News befasst sich mit den strafrechtlichen Konsequenzen, werden Retrozessionen nicht gesetzeskonform behandelt.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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