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FIDLEG SOLUTION - News 11/2018

Die Regeln zu Anreizen und Retrozessionen unter MIFID II

Diese Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News 11/2018 bringt Ihnen die Bestimmungen unter MiFID II zu Anreizen und Retrozessionen, wie sie auch für Schweizer Finanzdienstleister gelten, näher. In der nächsten Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News werden wir dann die Regeln zu Retrozessionen nach FIDLEG und FINIG analysieren.

WAS SIND RETROZESSIONEN UND WAS IST DAS PROBLEM DAMIT?

Der Ausdruck „Retrozession“ wird in der MiFID II / MiFIR weder verwendet noch definiert. Es findet sich auch keine Definition in FIDLEG / FINIG oder im Schweizer Obligationenrecht (OR). Eine Definition findet sich einzig in der sog. Transparenzrechtlinie der Swiss Funds and Asset Management Association SFAMA, auf welche wir in den nächsten FIDLEG Solution – News eingehen werden. Dennoch ist dieser Ausdruck in aller Munde.

MiFID II / MiFIR verwenden vielmehr den Ausdruck „Anreize“. Darunter werden allgemein monetäre und nichtmonetäre Zuwendungen verstanden, die eine Person erhält, weil sie einem Dritten eine Finanzdienstleistung erbringt, wie z.B. dessen Vermögen verwaltet, ihm ein Finanzprodukt anbietet oder ihn in Vermögensangelegenheiten berät. Typisch für Retrozessionen ist, dass sie nicht an den Empfänger der Finanzdienstleistung gezahlt werden, sondern an den Erbringer der Finanzdienstleistung. In der Praxis werden Retrozessionen auch Vertriebsentschädigungen, Kickbacks, Provisionen, Bestandespflegekommissionen, Anreize oder ähnlich genannt. Retrozessionen müssen aber nicht zwingend in Geld bestehen, ebenso erfasst werden sog. nicht-monetäre Zuwendungen.

Auch wenn Retrozessionen vor allem in der Finanzbranche für Aufsehen gesorgt haben, so können sie in jeder Branche vorkommen.

Retrozessionen sind nicht per se problematisch und sind unter MiFID II auch nicht verboten. Problematisch sind sie aber, wenn sie den Empfänger, also den Finanzdienstleister, in einen Interessenkonflikt führen. Da der Finanzdienstleister im besten Interesse seines Kunden handeln muss (Art. 23 (1) MiFID II), könnten Retrozession ihn dazu verleiten, so zu handeln, dass er möglichst hohe Retrozessionen erhält - welche Handlungsweise nicht zwingend im besten Interesse des Kunden sein muss.

WO SIND DIE REGELUNGEN ZU RETROZESSIONEN?

Da Retrozessionen zu einem Interessenkonflikt führen können, ist der Umgang mit ihnen in MiFID II / MiFIR in den Bestimmungen zu den Interessenkonflikten geregelt, d.h.

AUSGANGSPUNKT NACH MIFID II / MIFIR: RETROZESSIONEN SIND ZULÄSSIG, MÜSSEN ABER OFFENGELEGT UND HERAUSGEGEBEN WERDEN

MiFID II verlangt, dass Finanzdienstleister „ehrlich, redlich und professionell und im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden“ handeln (Art. 24 (1) MiFID II).

Dies wird mit Blick auf Retrozessionen in Art. 24 (9) MiFID II konkretisiert. Ganz allgemein stellt diese Bestimmung klar, dass Art. 24 (1) MiFID II verletzt, wer im Zusammenhang mit einer Finanzdienstleistung Gebühren oder Provisionen bezahlt oder erhält oder nicht-monetäre Vorteile von gewährt oder entgegennimmt.

Die Existenz, die Art und der Betrag der Gebühr, Provision oder – wenn der Betrag nicht feststellbar ist – die Art und Weise der Berechnung dieses Betrags müssen dem Kunden vor der Erbringung der Finanzdienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise offengelegt werden (Art. 24 (9)(2) MiFID II).

Das heisst konkret, dass jede Retrozession, ob monetär oder nicht-monetär, offengelegt und „nach Erhalt so schnell wie nach vernünftigem Ermessen möglich“ herausgegeben werden muss (Art. 12 MiFIR).

WANN DÜRFEN RETROZESSIONEN EINBEHALTEN WERDEN?

Art. 24 (9) MiFID II sieht aber auch eine Ausnahme vor. Die Zahlung oder Entgegennahme von Gebühren, Provisionen oder nicht-monetärer Vorteile ist dann zulässig, wenn kumulativ:

  1. Sie dazu bestimmt sind, die Qualität der erbrachten Finanzdienstleistung für den Kunden zu verbessern.
    Die Qualität der erbrachten Dienstleistung wird verbessert, wenn alle drei nachfolgenden Kriterien erfüllt sind (Art 11 (1) MiFIR)::
      ­
    • Die Gebühren, Provisionen oder nicht-monetären Vorteile sind durch die Erbringung einer zusätzlichen oder höherrangigen Dienstleistung für den Kunden gerechtfertigt, die in angemessenem Verhältnis zum Umfang der erhaltenen Anteize steht;
    • Sie kommen nicht unmittelbar dem Finanzdienstleister, seinen Aktionären oder Beschäftigten zugute;
    • Sie sind durch die Gewährung eines fortlaufenden Vorteils für den Kunden in Relation zu einem kaufenden Anreiz gerechtfertigt.
      und
  2. Sie die Erfüllung der Pflicht, im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln, nicht beeinträchtigt.

Macht der Finanzdienstleister von dieser Ausnahmeregelung Gebrauch, ist er beweispflichtig. Er hat Beweise darüber zu behalten, dass die Gebühren, Provisionen oder nicht-monetären Vorteile, die er bezahlt oder erhält die vorstehenden Voraussetzungen erfüllen. Zu diesem Zweck ist eine Liste aller erhaltenen Gebühren, Provisionen und nicht-monetären Vorteile zu führen.

ANWENDUNG AUF DIE ANLAGEBERATUNG

Eine besondere Regelung gibt es bei der Anlageberatung (Art. 24 (7) MiFID II). Wer Anlageberatungsdienstleistung erbringt kann entscheiden, ob der diese abhängig oder unabhängig erbringt.

Nur wer unabhängige Anlageberatung erbringt, ist an die Pflicht zur Offenlegung und Herausgabe von Retrozessionen gebunden (Art. 12 Abs. (1) MiIFIR), wobei die Ausnahmen für geringfügige, nicht-monetäre Vorteile gelten (Art. 12 (2) MiFIR). Was als geringfügiger, nicht-monetärer Vorteil gelten kann, ist in Art. 12 (3) MiFIR exemplarisch aufgeführt.

Wer hingegen abhängige Anlageberatung erbringt, der darf Gebühren, Provisionen und nicht-monetäre Vorteile entgegennehmen und auch behalten.

ANWENDUNG AUF DIE VERMÖGENSVERWALTUNG

Art. 24 (8) MiFID II wendet die Bestimmungen zu Retrozessionen auf die Vermögensverwaltung an. Der Vermögensverwalter hat aber – im Gegensatz zum Anlageberater – keine Möglichkeit, zwischen abhängiger und unabhängiger Vermögensverwaltung zu wählen. Der Vermögensverwalter ist per se unabhängig und die Regeln zu den Retrozessionen sind auf ihn anwendbar (Art. 12 MiFIR).

Das heisst, dass es einem Vermögensverwalter nicht gestattet ist, Gebühren, Provisionen oder andere monetäre oder nichtmonetäre Vorteile einer dritten Partei oder einer Person, die im Namen einer dritten Partei handelt, anzunehmen und zu behalten. Es gilt lediglich die oben erwähnte Ausnahme für kleinere nicht-monetäre Vorteile, welche in Art. 12 (3) MiFIR exemplarisch aufgezählt sind. Diese dürfen einbehalten werden, wenn sie die Servicequalität für den Kunden verbessern können und sie von ihrem Umfang und ihrer Art her nicht vermuten lassen, dass sie die Einhaltung der Pflicht, im bestmöglichen Interesse des Kunden zu handeln, beeinträchtigen.

Allerdings gilt auch hier der Grundsatz, dass die einbehaltenen, kleineren nicht-monetären Vorteile offengelegt werden müssen.

ANWENDUNG IM ZUSAMMENHANG VON ANALYSEN / RESEARCH

Das Zurverfügungstellen von Analysen / Researchmaterial war lange ein bekannter Anwendungsfall von nicht-monetärer Retrozession. Schliesslich wurde über das Erbringen von Research versucht, den Empfänger dazu zu bewegen, seinen Handel über den Ersteller des Researchmaterials abzuwickeln.

Aus den Regeln von Art. 23 und 24 MiFID II folgt unmissverständlich, dass Researchmaterial nicht tel-quel entgegengenommen werden durfte. Art. 13 MiFIR sieht vielmehr besondere Regeln für den Umgang mit Researchmaterial vor. So haben Finanzdienstleister zwei Möglichkeiten, wie sie Resarchmateriel erwerben können:

  1. Entweder ein Finanzdienstleister bezahlt das Researchmaterial selbst, d.h. aus seinem eigenen Vermögen. In diesem Fall führt das Researchmaterial den Finanzdienstleister in keinen Interessenkonflikt, da er selbst dafür bezahlt (Art. 13 (1)(a) MiFIR).
  2. Oder der Finanzdienstleister führt ein Analysekonto, mit welchem er das Researchmaterial finanziert (Art. 13 (1)(b) MiFIR). Dieses Analysekonto hat die folgenden Voraussetzungen zu erfüllen:
    1. Das Analysekonto wird durch den Kunden finanziert.
    2. Es wird ein Analysebudget festgelegt, welches regelmässig bewertet wird.
    3. Der Finanzdienstleister ist für das Analysekonto haftbar.
    4. Der Finanzdienstleister bewertet die Qualität des erworbenen Reserachmaterials regelmässig.

Diese Regeln sind auch beim Empfang von ungebetenem Research einzuhalten (Ziff. 7 Question 3 der ESMA Q&A on MiFID II and MiFIR investor protection and intermediaries topics.here). Da man für ungebetenes Research nicht bezahlen kann, heisst das, dass ungebetendes Research nicht entgegengenommen werden darf.

UND INWIEFERN TRIFFT DIES SCHWEIZER FINANZDIENSTLEISTER?

Wie immer bei MiFID II Regeln stellt sich die Frage, warum diese auch den Schweizer Finanzdienstleister betreffen, schliesslich befindet sich die Schweiz ja nicht in der Europäischen Union und MiFID II ist in der Schweiz nicht ohne Weiteres anwendbar.

Die Bestimmungen zu Retrozessionen sind dann auf Schweizer Finanzdienstleister anwendbar, wenn und weil sie in den Finanzdienstleistungen an den Kunden in der Europäischen Union MiFID II einzuhalten haben.

DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News befasst sich mit den Bestimmungen zu Retrozessionen unter FIDLEG und FINIG.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
www.fidlegsolution.ch