FIDLEG SOLUTION - News 3/2019

Von Vertrieb zum Angebot von kollektiven Kapitalanlagen unter FIDLEG

Das FIDLEG wartet in Bezug auf kollektive Kapitalanagen mit einer Neuerung auf: so wird das bisherige Konzept des Vertriebs von kollektiven Kapitalanlagen durch das Konzept des Angebots ersetzt. Was dieser Wechsel genau bedeutet, wird in dieser FIDLEG SOLUTION News erläutert.

Wichtig ist, dass das Konzept des Angebots nicht nur für kollektive Kapitalanlagen gilt. Vielmehr findet es auf alle Finanzinstrumente Anwendung.

Im Vergleich zum Angebot anderer Finanzinstrumente beinhaltet das Angebot von kollektiven Kapitalanlagen aber eine Besonderheit: Es ist sowohl im FIDLEG geregelt wie auch im KAG. So regelt das FIDLEG, welche Voraussetzungen die Person erfüllen muss, welche im Rahmen der Erbringung einer Finanzdienstleistung kollektive Kapitalanlagen anbietet. Und das KAG regelt, welche Voraussetzungen die kollektive Kapitalanlage erfüllen muss, welche angeboten wird.

WANN LIEGT EIN «ANGEBOT» VOR?

Was genau als «Angebot» gilt, das bestimmt Art. 3 Bst. d FIDLEG: Ein Angebot ist «jede Einladung zum Erwerb eines Finanzinstruments, die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument selber enthält.»

Art 3 E-FIDLEV führt dazu erklärend aus:

3 Ein Angebot im Sinne von Artikel 3 Buchstabe g FIDLEG liegt vor bei einer Kommunikation jeglicher Art, die:

  1. ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und das Finanzinstrument enthält; und
  2. die üblicherweise darauf abzielt, auf ein bestimmtes Finanzinstrument aufmerksam zu machen und dieses zu veräussern. (…)

Ein Angebot liegt also vor, wenn

  1. eine schriftliche oder mündliche Kommunikation erfolgt;
  2. die ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen eines Finanzinstruments enthält (damit der Empfänger der Kommunikation einen bewussten, informierten Anlageentscheid fällen kann);
  3. die Kommunikation von deren Empfänger so verstanden werden muss, dass sie darauf abzielt, das Finanzinstrument zu verkaufen;
  4. ohne dass es sich um reine Werbung handelt.

Der Begriff des Angebots ist somit enger als der Begriff des Vertriebs. Dies ist vor allem in zweierlei Hinsicht bemerkbar: Einerseits verlangt das Angebot, dass dieses ausreichende Informationen enthält, damit ein bewusster Entscheid gefällt werden kann. Andererseits wird die reine Werbung nicht vom Begriff des Angebots umfasst.

EIN ANGEBOT LIEGT VOR – UND WAS HEISST DAS UNTER FIDLEG?

Liegt ein Angebot einer kollektiven Kapitalanlage vor, so hat das unter dem FIDLEG noch keine Auswirkung. Der Grund ist, dass das Angebot alleine noch keine Bewilligungspflicht der erbringenden Person auslöst.

Eine Bewilligungspflicht entsteht erst, wenn diese Person kollektive Kapitalanlagen im Rahmen einer Finanzdienstleistung anbietet. Und als Finanzdienstleistungen gelten nach Art. 3 Bst. c FIDLEG:

  1. der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten;
  2. die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben,
  3. die Verwaltung von Finanzinstrumenten (Vermögensverwaltung)
  4. die Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Anlageberatung)
  5. die Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Kreditinstrumenten.

Vorliegend relevant sind die Finanzdienstleistungen nach Bst. a) - d). Die Finanzdienstleistungen nach Bst. b) – d) sind wohl selbsterklärend, nicht so aber diejenige nach Bst. a). Der Entwurf der Verordnung stellt nun aber klar, dass unter dem «Erwerb oder Veräusserung» jede Tätigkeit verstanden wird, die wie die Vermittlung spezifisch auf den Erwerb oder die Veräusserung eines Finanzinstrumentes gerichtet ist (Art. 3 Abs. 1 E-FIDLEV). Es handelt sich also nicht nur um den Erwerb und die Veräusserung selbst, was ein sehr eingeschränkter Anwendungsbereich wäre; vielmehr umfasst dies jede Handlung, die auf diese Tätigkeiten ausgerichtet ist. Dies ist nun aber ein sehr weiter Anwendungsbereich.

Wird nun also eine Finanzdienstleistung gewerbsmässig erbracht, so qualifiziert diese Person als Finanzdienstleister. Und als Konsequenz sind die folgenden Pflichten nach FIDLEG einzuhalten (wobei je nach Kundensegmentierung Ausnahmen bestehen):

  1. Kundensegmentierung nach Art. 4 FIDLEG in Privatkunden, professionelle Kunden und institutionelle Kunden
  2. Informationspflicht nach Art. 8 FIDLEG;
  3. Angemessenheitsprüfung im Falle einer Anlageberatung auf einzelne Transaktionen; Eignungsprüfung im Falle der Vermögensverwaltung oder der Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios nach 10 ff. FIDLEG;
  4. Dokumentations- und Rechenschaftspflicht nach Art. 15 FIDLEG;
  5. Transparenz- und Sorgfaltspflicht nach Art. 17 - 19 FIDLEG.

Und überdies hat ein Finanzdienstleister die organisatorischen Massnahmen nach Art. 21 ff. FIDLEG zu ergreifen.

EIN ANGEBOT LIEGT VOR – WAS HEISST DAS UNTER DEM REVKAG?

Weniger weitgehend sind die Konsequenzen, welche ein Angebot unter dem revKAG nach sich ziehen. So wird nach wie vor nach dem Zielpublikum unterschieden:

  1. Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen an nicht qualifizierte Anleger angeboten, so sind die kollektiven Kapitalanlagen von der FINMA zu genehmigen und benötigen einen Vertreter und eine Zahlstelle (Art. 120 Abs. 1 / 2 revKAG). Die nicht qualifizierten Anleger entsprechen dabei den Privatkunden nach FIDLEG mit dem Unterschied, dass Kunden mit einem Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag als qualifizierte Anleger gemäss KAG, nicht jedoch als professionelle Kunden gemäss FIDLEG gelten. Das Angebot an Privatkunden wird somit auch in Zukunft wohl nur UCITS-Fonds offenstehen.
  2. Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen qualifizierten Anlegern nach Art. 5 Abs. 1 FIDLEG angeboten, d.h. vermögenden Privatkunden (sog. High Net Worth Individuals, HNWI), so sind diese ausländischen kollektiven Kapitalanlagen nicht von der FINMA zu genehmigen, aber sie benötigen einen Vertreter und eine Zahlstelle (Art. 120 Abs. 4 revKAG).
  3. Werden ausländische kollektive Kapitalanlagen anderen qualifizierten Anlegern angeboten, so müssen diese weder von der FINMA genehmigt werden noch benötigen sie einen Vertreter und eine Zahlstelle).

Dieses Konzept lehnt sich also sehr stark an die aktuelle Unterscheidung zwischen nicht qualifizierten Anlegern, qualifizierten nicht regulierten Anlegern und qualifizierten, regulierten Anlegern an.

DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der FIDLEG SOLUTION – News befasst sich mit den Anforderungen an die Compliance und das Risk Management von Vermögensverwaltern nach FINIG.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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