FIDLEG SOLUTION - News 02/2020

Wann braucht es eine Eignungsprüfung und was ist genau zu prüfen?

Mit dem Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) und der Finanzdienstleistungsverordnung (FIDLEV), die beide am 1. Januar 2020 in Kraft getreten sind, werden für die Erbringer von Finanzdienstleistungen verschiedene Verhaltenspflichten statuiert. Während des Gesetzgebungsprozesses haben von den Verhaltenspflichten wohl die Eignungsprüfung und die Angemessenheitsprüfung am meisten Aufmerksamkeit auf sich gezogen. Aus diesem Grund ging die FIDLEG SOLUTION - News 10/2019 der Angemessenheitsprüfung nach (hier). Die FIDLEG SOLUTION – News 02/2020 gehen der Eignungsprüfung nach und klären ab, wann es diese braucht, was darunter zu prüfen ist und was bei einer Verletzung dieser Pflicht droht.

DIE GESETZLICHE GRUNDLAGE DER EIGNUNGSPRÜFUNG

Die Verhaltenspflichten, welche bei der Erbringung von Finanzdienstleistungen einzuhalten sind, finden sich in Art. 7 - 20 FIDLEG (hier) und werden in den Art. 6 – 22 FIDLEV konkretisiert (hier).

Die Eignungsprüfung ihrerseits findet ihre Grundlage in Art. 10, 12 - 14 FIDLEG (hier) und in Art. 16 und 17 FIDLEV (hier).

Von den Materialien sind in der Botschaft des Bundesrates die S. 8920, 8921, 8932 und vor allem 8956 – 8959 relevant, welche auch für die Angemessenheitsprüfung relevant sind (hier). Dabei ist zu beachten, dass die Ausführungen zu den Verhaltenspflichten in der finalen Fassung des FIDLEG substantiell von denjenigen im Gesetzesentwurf abweichen. Die Ausführungen in der Botschaft dienen somit nur bedingt als Auslegungshilfe.

Nun ist es nicht so, dass die Eignungsprüfung wie auch schon die Angemessenheitsprüfung eine helvetische Erfindung wäre. Wie so manches im FIDLEG ist sie eine Übernahme aus der MiFID II (Richtlinie 2014/65/EU), wo sie in Erw. 71 und in Art. 25 geregelt wird (hier).

Da die von Art. 3 Bst. c FIDLEG erfassten Finanzdienstleistungen grundsätzlich Auftragsverhältnisse nach Art. 394 ff. OR darstellen, ergeben sich Treuepflichten zu einem substantiellen Teil auch aus den Treuepflichten nach Auftragsrecht (Art. 398 OR). Dieses gilt nämlich neben den Pflichten aus FIDLEG unverändert weiter, selbst wenn die Pflichten nach FIDLEG im Einzelfall aufgrund von Art. 20 FIDLEG keine Anwendung finden.

WANN IST EINE EIGNUNGSPRÜFUNG DURCHZUFÜHREN?

Gemäss Art. 12 Abs. 1 FIDLEG ist die Eignungsprüfung in zwei Fällen durchzuführen:

  • Einerseits im Falle der Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 4 FIDLEG. Zentral ist hier die Abgrenzung der Berücksichtigung des Kundenportfolios. Erfolgt die Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios, so ist eine Eignungsprüfung zu machen. Erfolgt die Anlageberatung nur für einzelne Transaktionen, so ist eine Angemessenheitsprüfung durchzuführen (siehe unten und hier).
  • Anderseits im Falle der Vermögensverwaltung gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 3 FIDLEG.

Die Eignungsprüfung ist somit im Umkehrschluss beim Erbringen aller anderen vom FIDLEG erfassten Finanzdienstleistungen nicht zu erbringen, d.h.:

  • beim Erwerb oder bei der Veräusserung von Finanzinstrumenten gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 1 FIDLEG,
  • bei der Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben, gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 2 FIDLEG,
  • bei der Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Anlageberatung für einzelne Transaktionen), gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 4 FIDLEG, und
  • bei der Gewährung von Krediten für die Durchführung von Geschäften mit Finanzinstrumenten gemäss Art. 3 Bst. c Ziff. 5 FIDLEG.

Dies heisst dann aber nicht, dass in diesen Fällen gar keine Prüfung durchgeführt werden muss. Vielmehr hat der Beauftragte auch in diesen Fällen im Interesse des Auftraggebers zu handeln (Art. 398 OR). Entsprechend hat er diese Interessen abzuklären und sein Handeln an diesen auszurichten und damit sicherzustellen, dass die Dienstleistungen angebracht sind.

Ebenfalls ist keine Eignungsprüfung durchzuführen, wenn die Gegenpartei als institutioneller Kunde gemäss Art. 4 Abs. 4 FIDLEG qualifiziert (Art. 20 Abs. 1 FIDLEG). Professionelle Kunden können hingegen auf die Eignungsprüfung nicht verzichten (Art. 20 Abs. 2 FIDLEG e contrario). Zu den institutionellen und den professionellen Kunden siehe die FIDLEG SOLUTION – News 5/2019 hier.

WAS IST BEI DER EIGNUNGSPRÜFUNG GENAU ABZUKLÄREN?

Bei der Eignungsprüfung hat der Finanzdienstleister gemäss Art. 12 FIDLEG die folgenden vier Punkte zu prüfen:

  • die finanziellen Verhältnisse des Kunden
  • die Anlageziele des Kunden
  • die Kenntnisse des Kunden
  • die Erfahrungen des Kunden

Die finanziellen Verhältnisse und die Anlageziele sind generische Punkte, die nicht in direktem Zusammenhang mit der angebotenen Finanzdienstleistung stehen.

Die Informationen über die finanziellen Verhältnisse haben das Einkommen, die Vermögenswerte einschliesslich Immobilienbesitz und die finanziellen Verpflichtungen zu enthalten. Dies verlangt, dass der Finanzdienstleister auch die familiäre und berufliche Situation, das Alter sowie den Liquiditätsbedarf des Kunden kennt.

Die Informationen über die Anlageziele haben den Zeithorizont der Anlage, das Risikobewusstsein, die Risikofähigkeit und –bereitschaft sowie den Zweck der Anlage und allfällige Anlagebeschränkungen zu umfassen.

Die Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden beziehen sich auf die angebotene Finanzdienstleistung. Die angebotene Finanzdienstleistung ist die Vermögensverwaltung oder die Anlageberatung unter Berücksichtigung des Kundenportfolios (siehe oben). Kenntnisse und Erfahrung sind somit nicht in Bezug auf jedes einzelne im Rahmen der Vermögensverwaltung erworbene Finanzinstrument zu prüfen.

Mit den Erkenntnissen aus diesen Abklärungen muss der Finanzdienstleister sicherstellen, dass die angebotene Finanzdienstleistung als Ganzes für den Kunden geeignet ist. Das ist wohl dann der Fall, wenn die mit der Finanzdienstleistung eingegangenen Risiken vom Kunden getragen werden können und getragen werden wollen.

Stellt sich heraus, dass eine bestimmte Vermögensverwaltung für den Kunden nicht geeignet ist, so heisst das nicht, dass der Finanzdienstleister diese dem Kunden nicht erbringen darf. Der Finanzdienstleister hat die Möglichkeit, den Kunden über die Risiken und Chancen aufzuklären. Durch diese Beratung können fehlende Kenntnisse und Erfahrung wettgemacht werden. Der Finanzdienstleister ist aber dafür beweispflichtig, d.h. er muss nachweisen können, dass er diese fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen wettgemacht hat.

Möglich ist auch, dass der Finanzdienstleister die fehlenden Kenntnisse und Erfahrungen nicht wettmachen kann, aber der Kunde eine bestimmte Vermögensverwaltung dennoch will. In diesem Fall bleibt dem Finanzdienstleister nichts anderes übrig, als von der Vermögensverwaltung abzuraten und die Finanzdienstleistung nicht zu erbringen. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Kunde nicht über die finanziellen Verhältnisse verfügt, welche für die angebotene Finanzdienstleistung erforderlich sind.

Nicht selten ist der Kunde zusätzlich vertreten, z.B. durch einen Beistand, einen Anwalt oder einen anderen Berater. In diesem Fall sind auch die Kenntnisse und Erfahrungen der vertretenden Person zu berücksichtigen und können dem Kunden zugerechnet werden (Art. 16 Abs. 1 FIDLEV).

Gestützt auf diese Informationen erstellt der Finanzdienstleister ein Kundenprofil, gestützt auf welches eine Anlagestrategie festgelegt wird.

Wie oben ausgeführt, können professionelle Kunden – anders als die institutionellen Kunden - nicht auf die Eignungsprüfung verzichten. Dennoch sieht Art. 13 Abs. 3 FIDLEG eine massive Erleichterung bei der Eignungsprüfung für professionelle Kunden vor: So kann der Finanzdienstleister davon ausgehen, dass diese über die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen und die mit der gewünschten Finanzdienstleistung einhergehenden Risiken finanziell tragbar sind. Somit ist von den vier zu prüfenden Punkten nur noch das Anlageziel abzuklären bzw. festzustellen.

WANN IST DIE EIGNUNGSPRÜFUNG DURCHZUFÜHREN

Die Eignungsprüfung ist vor Erbringen der Finanzdienstleistung durchzuführen. Denn aufgrund der Erkenntnisse aus der Eignungsprüfung kann der Finanzdienstleister erst erkennen, ob er die gewünschte Finanzdienstleistung erbringen darf oder allenfalls so ändern muss, dass sie geeignet ist.

Die Eignungsprüfung ist regelmässig zu wiederholen. Die finanziellen Verhältnisse können sich ändern, ebenso die Anlageziele. Letzteres zum Beispiel bei zunehmendem Alter oder Änderung der Familienverhältnisse.

Tendenziell ändern sich die Kenntnisse und die Erfahrungen des Kunden hingegen nicht. Ergeben sich aus der wiederholten Eignungsprüfung, dass sich die Situation des Kunden verändert hat, so ist die angebotene Finanzdienstleistung entsprechend anzupassen.

WAS DROHT BEI VERLETZUNG DER EIGNUNGSPRÜFUNG?

Die Frage stellt sich, was bei einer Verletzung der Pflicht zur Durchführung der Eignungsprüfung droht, also wenn die Eignungsprüfung nicht oder nicht korrekt durchgeführt wird.

Einerseits hat der Finanzdienstleister das FIDLEG verletzt, also gegen regulatorisches Recht verstossen und es kann ihm ein Enforcement-Verfahren durch die FINMA drohen und die verantwortliche Person bietet möglicherweise keine Gewähr mehr.

Ausserdem beinhaltet Art. 89 FIDLEG eine Strafbestimmung, die genau dieses Verhalten sanktioniert: Nach Art. 89 Bst. b FIDLEG wird mit Busse bis zu CHF 100‘000 bestraft, wer vorsätzlich die Pflicht zur Eignungsprüfung in schwerwiegender Weise verletzt.

Schliesslich ist die Eignungsprüfung „nur“ eine regulatorische Pflicht (Art. 7 Abs. 1 FIDLEG) und keine zivilrechtlich, was bedeutet, dass der Kunde im Falle der Verletzung der Pflicht zur Erstellung der Eignungsprüfung nicht direkt schadenersatzpflichtig wird. Dennoch ist davon auszugehen, dass der Finanzdienstleister bei einer Verletzung der Pflicht zur Durchführung der Eignungsprüfung auch seine vertraglichen Aufklärungspflichten aus dem zugrundeliegenden Auftragsverhältnis verletzt und dadurch gegenüber dem Kunden schadenersatzpflichtig wird.

DA KOMMT NOCH MEHR…

Die nächste Ausgabe der FIDLEG SOLUTION befasst sich mit den Übergangsbestimmungen nach FIDLEG.

Ihr FIDLEG SOLUTION Team
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